内容提要： 监管与自律、自治是资本市场的永恒的主体。没适度的监管很难自发地打造公平和有效角逐的资本市场秩序，确保买卖安全和广大投资者的利益；而一个缺少自律和自治的资本市场，势必是市场买卖主体缺少活力，资源配置效益低下的市场。对政府监管产生强烈依靠，以至于没办法生成自律、自治环境机制的资本市场，永远也不可能走向成熟。国内资本市场以政府为主导，管制过甚，自律、自治遭到无形压制的进步模式，需要扭转、过渡到监管与自律、自治并重，二者有机统一的轨道上，才能使国内资本市场最后走向成熟。
现代市场经济条件下的资本市场需要打造一个监管与自律、自治对立统一的市场环境，才能达成法律调整对安全和效益的追求。然而，法律怎么样把握适度监管的范围，为各类市场主体保留适合其存活和持续进步的空间，则是整个资本市场能否良性运转的重点。资本市场的监管应打造在市场机制配置资源的基础上，尊重资本市场的规律，重视宏观调控，间接管理，多使用经济方法维持市场主体的独立性和自主经营权。不因监管的存在而使市场主体丧失经营的灵活性和活力，不因监管而妨碍其效益的增长。
1、监管与自律、自治在资本市场进步中的地位与用途
古典自由经济学派崇尚自由经济，倡导经济的自由放纵，反对政府干涉经济活动。完全角逐性的市场模型可以达成资源的帕累托效率配置。即个体买家的效率最大化行为和厂家收益最大化行为将通过“看不见的手”使资源的配置达到一个理想的状况：任何变动若不使任何别人的境况变坏就不可以使任何一个人的境况变好。这一理想状况无需政府的任何干涉或公共政策，这是一个自我调节和修正的过程。最小政府理论以人类平等、自由、公正和人权神圣不可侵犯为最高的价值，坚信个人的主体权力能力、自我控制能力、自我约束能力和自我达成能力是达成公平、正义、平等、自由和福利的唯一渠道。因此，政府只履行守夜人和交通警察的职能。政府的功能只局限于“保护所有些公民免受暴力、偷窃和欺诈，……确保合同的履行与推行。”最小的政府和管得最少的政府就是最好的政府。然而，现实日常这种完全角逐的市场从来就没存在过。
20世纪20年代末30年代初的世界性经济危机，随之宣告了自由放纵经济政策的终结。针对经济放纵导致的后果，凯恩斯主义倡导国家干涉经济的政策以达成充分就业和经济增长。然而，20世纪70年代初，西方国家出现的了很多失业和物价高涨并存的“停滞膨胀”，使凯恩斯主义的理论和经济政策陷于破产。历史事实告诉大家，当今的市场经济不是放纵自流的经济，更不是政府全方位管制的计划经济，市场调节与政府调节二者缺一不可。
政府监管和调控市场经济的正当理由，第一，是由于市场的失灵。非角逐性、非排他性的纯公共物品与非角逐、可排他、可市场化的公共物品供给不足，与角逐性、非排他性的公共产权的过度消费和投资不足，使市场机制的帕累托配置效率失灵；经济活动的外部性、自然垄断、信息不对称 [1]，与角逐性市场的其他局限性均会引起市场的失灵。第二，自由角逐的经济势必走向垄断和市场支配地位的滥用，反过来妨碍、排斥或限制角逐；第三，市场调节没办法自动地达成社会总供给与社会总需要的平衡，而且市场调节的事后性，只能通过对经济紧急的破坏和巨大的资源浪费，才能恢复经济总量的第三平衡。最后，市场主体作为经济人均有追求自我收益最大化的倾向和人性恶的一面，如此，市场买卖和角逐的过程中就会不可防止地出现损人利己的现象。美国宪法之父麦迪逊就曾设问“政府之存在不就是人性的最好的说明吗？假如每一个人都是天使政府就没存在的必要了。”“假如没一个组织来防范做恶者，来明确界定何为恶行的规则，个人就不可能和平地追求我们的利益，私有产权也不可能得到有效的保障。”（1）（p119）资本市场作为作为整个市场体系的要紧组成部分，为了达成社会公共利益，维护公平、角逐、高效的市场秩序，对资本市场必要的管制，自不待言。比如，在股票市场上，因为信息不对称，在股票的发行人与股票的认购人之间，发行人关于自己股票的水平信息，了解的要比认购人全方位的多。当投资者没办法不同水平较高的股票与较低的股票时，较优质的股票就会以低于投资者可以确知两种股票差异时的价格供应。如此，就会出现劣质股票将优质股票驱逐出市场的现象。政府监管除去具备消除资本市场失灵的负面影响的防范用途外，还有积极的促进功能。第一，政府监管能够帮助资本资源的优化配置，提升经济效率；第二，政府的监管可以达成公平、正义的理想社会。
在市场经济条件下，处于平等、自由和公正买卖秩序中的每个人和企业都是自我利益达成的最好判断者。“一个好的社会需要具备限制个人的选择干预其他人选择程度的机制；一个好的社会应该具备畅通的让所有些人都广泛参与决定私人物品和社会物品配置的规范机制；一个好的社会应尽所有可能消除天分性的与生俱来的特权与不平等，而叫人的后天努力成为处于社会互联网的哪一个纽结点上的惟一决定性的原因。”（2）（p205）在哈耶克看来，假如没经济自由，就不可能有进步。企图需要社会所有些人根据一个人或者某些人的指令进行生活，从而操纵人与人之间的互动活动，这种企图势必妨碍那种可以达成物质和技术进步的社会秩序的生成。政府不应当对经济发号施令，而应当创设和实行有关财产、交换的法律，从而使大家可以以最有益于创造财富的方法彼此互相交往。政府适合的目的应当是保证个人可以充分地以自己感觉比较合适的方法借助其常识和才能。“法律适合的目的则是为生活于其中的个人创造一个私有，使他们能按我们的意愿活动。” （3） （p231）哈耶克进一步觉得，最佳的社会就是个人透过角逐性市场公平地发挥我们的能力，并获得地位和物质财富的社会，而在此角逐性市场中，大家享有交换自由和私人财产，政府并不控制经济活动的细节。发达、好的资本市场市场环境应当打造在广大市场主体主动性自律的基础之上，而不是完全依靠于监管。主要靠政府监管才能保持秩序，市场主体常见缺少自律意识，违规操作风靡的资本市场，这种情况，只能说明资本市场远未成熟。私法自治精神仅在于“达成下述思想：即其他人均可随其所欲，订立契约，作成遗嘱，设立社团。”（4）（p73）资本市场的各类主体，无论是商业银行、信托投资公司、证券公司、上市公司，中介机构、证券交易平台等法人团体，还是在资本市场投资的个人，都是独立的市场主体，法律需要确保他们可以行使自主经营权，依据我们的决策，自由地拓展资本经营活动，努力达成自己收益最大化经营目的。同业者为了自己的一同利益，根据自愿的原则可以依法打造自律性组织，维护团体的一同利益，协调团体与成员之间的利益，促进资本市场同业者的健康进步。
资本市场的角逐要有效地发挥用途，需要政府从事很多的活动以使其正常地运转，在其不可以正常运转的时候要弥补其缺点，但在可以创造出角逐的地方就需要依靠角逐。哈耶克觉得，假如政府的管理和计划是为了促进角逐，或者是在角逐没办法正常发挥用途的时候采取行动，就不应当进行反对，但除此以外的所有政府活动都是很危险的。监管与自律、自治是资本市场的永恒的主体。没适度的监管很难自发地打造公平和有效角逐的资本市场秩序，确保买卖安全和广大参与市场买卖者的利益；而一个缺少自律和自治的资本市场，势必是市场买卖主体缺少活力，资源配置效益低下的市场。对经济活动实行全方位的管制就势必会排斥市场，这是计划经济体制的做法，完全不符合市场经济的客观需要。现代市场经济不是古典自由经济学派所主张的放纵自流纯而又纯的市场经济，更不是对经济活动进行全方位干涉的经济。现代市场经济是政府可宏观调控，适度监管的经济。
2、国内资本市场的监管范围与自律、自治空间
资本市场不是全方位管制或无缝隙监管的市场，更不是放纵自流的纯粹的市场。前者，无异于对市场的取缔或对市场机制的全方位抹杀；后者，则很难克服资本市场的局限性，预防资本市场失灵带来的灾难。因为大家在经济活动中所借助的很多的常识并不可以集中于一个人的头脑中，而只能由不一样的人学会离别的常识。即使是政府也不可能学会资本市场买卖过程中所需要的全部常识和信息，因此，对资本市场实行全方位的管制，使其根据事先的计划运转，不可能造就一个良性的资本市场。这一点早已被国内计划经济的教训所证实。为了打造一个高效和公正的资本市场，大家无需政府非得无所不知、无所不可以、无处不在、无限仁慈，任何年代、任何国家的政府都不可能如此，也完全没必要如此。一个发达、完善和成熟的资本市场需要是既有完善的严格监管体系和方法，又有市场主体自主经营、公平角逐的自治空间；同时，要打造政府监管与市场买卖主体自治之间进行交流的途径，发挥行业自律组织的桥梁和中介用途，协调社会公共利益、行业利益与个体利益的。梁定邦先生过去指出，空间和社会秩序是法律的两个要紧原因，“没秩序的话社会没办法进步；没空间就不可以调动一个民族的积极性一个社会的积极性。”所以，法律本身必须要有它的框架，有它的规范，使得每一人都了解这条路是宽的；使得每一人去走的时候，能发挥它的替能，它才是算好的法律。（5） （p23）关于资本市场中的监管与自律、自治的关系，就深层次而言，事实上反映了个体、团体与社会公共利益之间的关系。“虽然大家为社会利益着想，但仍需要看重个人利益。”（6）（p77）大家需要考虑维护资本市场公平角逐秩序，达成社会公共利益的整体需要和每一个市场主体的单独需要，承认并保证市场主体享有充分的自主经营权，可以通过自己努力经营活动，去追求盈利目的的最大化。“政府最好的管理就是叫人们很自由也竭力创造他们我们的幸福。” （6） （p111）对资本市场的监管应以宏观管理为主，微观管理为辅。资本市场需要监管的事情应该是市场主体不可以做、不愿做或做不好事，“关于公民个人了解的更了解、愈加善于的那些事，国家并没越俎代庖；相反地它做的是，即便个人知道一些，单靠他一个人的力量也没办法进行的那些事。”（7） （p169-170）
（一） 国内资本市场中的监管范围
关于资本市场的组织、运行，什么事项和方面是政府监管的范围？什么事项和方面政府不应该插手，而应该由资本市场的参与者自治和自律？这个问题在立法上，即便不可以做出详细的划分，也需要进行原则性的明确界定。关于这个问题的处置，国内立法总是从规定监管机关的职责入手。国内《银行监督管理法》第三章 [2] 规定了国务院银行业监督管理机构的监督管理职责，可概括总结为：（1）依法拟定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则；（2）根据法定的条件和程序，审察批准银行业金融机构的设立、变更、终止与业务范围；（3）对发生变更的银行业金融机构的发起人或持有股份达法定比率的股东的资金来源、财务情况、资本的补充能力和诚信情况进行审察；（4）办理银行业金融机构业务范围内的业务品种的审察批准和备案；（5）对银行业金融机构的董事和高级营运管理职员实行任职资格管理；（6） 拟定银行业金融机构的审慎经营规则 [3]；（7） 责令银行业金融机构根据法律规定，如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理情况、董事和高级管理职员变更与其他重大事情等信息。国内新《证券法》第179条规定，国务院证券监督管理机构在对证券市场推行监督管理中履行下列职权：（1）依法拟定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或核准权；（2）依法对证券的发行、上市、买卖、登记、存管、结算，进行监督管理；（3）依法对证券的发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理管理公司、证券服务机构、证券交易平台、证券结算登记机构的业务活动，进行监督；（4）依法拟定从事证券业务职员的资格标准和行为准则，并监督推行；（5）依法监督检查证券发行、上市和买卖的信息公开状况；（6）依法对证券业协会的活动进行指导和监督；（7）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；（8）法律、行政法律规定的其他职责。《证券投资基金法》第76条规定，国务院证券监督管理机构依法履行下列职责：（1）依法拟定证券投资基金监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权；（2）办理基金备案；（3）对基金管理人、基金推广托管人及其他机构从事证券投资基金活动进行监督管理，对违法行为进行查处，并予以公告；（4）拟定基金从业职员的资格标准和行为准则，并监督推行；（5）监督基金的信息披露状况；（6）指导和监督基金同业协会的活动；（7）法律、行政法规规定的其他职责。
从以上条约关于监督机构对资本市场的监管职责的规定，大家可以发现国内监督管理机构对资本市场的监管范围十分宽泛，其确切的范围可以从横向范围和纵向范围两个方向加以把握。第一，关于资本市场监管的横向范围。资本市场受监管的对象包含各类市场主体、中介机构、行业自组织及其行为。其中应同意监管的主体有：银行业金融机构、保险公司、证券的发行人、上市公司、证券交易平台、证券公司、证券结算登记机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构与从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构的证券、基金同业协会等。除此之外，对证券公司、保险公司、商业银行等商事主体的监管还向内延伸至市场主体的高管职员，与证券从业职员，向外扩张到其发起人、控股股东和其他关联主体。纳入监管的市场行为，包含银行业金融机构、证券公司、基金管理企业的市场准入、业务范围和经营方法；证券的发行、买卖、登记、推广托管、结算；信息披露；银行业金融机构的发起人或持有股份达法定比率的股东的变动状况。从资本市场的体系看，监管覆盖了股票市场、公司并购市场、债券市场、保险市场等。第二，关于资本市场监管的纵向范围。从各类型市场主体的设立、变更到终止，从经营决策、实行到市场买卖结果等均被纳入全过程的监管，甚至纵深到市场主体的人事安排、治理结构、业务范围和业务品种和内控机制。几乎构筑了一个全方位、立体式的监管系统。
（二） 国内资本市场主体自律和自治的空间
资本市场的自律是指市场主体的自我管理，“当私人范围的某一部分的成员承担起监督他们自己事务的责任时自律就发生了。”（8）（p395）国内资本市场主体与海外较发达的资本市场上的主体相比，无论是公司自治空间，还是自律空间均相对要狭小的多。主要表现为：（1）无论是商业银行、投资公司、保险公司、证券公司，还是上市公司均存在国有股一股独大的现象，仍然没办法做到政企分开，企业不可以达成完全的自主决策。无限的政府监管对这类市场主体的挤压，导致它们可以拥有些自主经营权十分有限，几乎没自我进步、自我健全和自我约束的能力。（2）证券公司、银行业金融机构、保险公司和信托投资公司实行分业经营，其业务范围和类型需要在核定的范围拓展，不可以自主地拓展业务，金融工具的革新也遭到非常大的限制。（3）行业自律组织除去为成员企业提供服务，基本上没办法肩负起对成员企业的经营活动进行监督的职责。这种局面的形成在国内并非偶然的，其重要原因是国内市场主体历史上缺少自律的传统，在计划经济体制下，政府部门长于管制，疏于进步，习惯于用行政方法管理市场，不善于依赖经济规律办事，计划经济运行机制的惯性在国内资本市场发育十多年的经历中无法抗拒，阴魂不散，导致目前国内资本市场依旧风靡非市场化运作的倾向。
3、资本市场监管、自律、自治的模式
资本市场因为政府管制与自律、自治各自所占比重不同，资本市场是以政府监管为主导，还是以市场主体自律、自治为基础，还是实行政府管制与自律、自治有机结合将会形成不一样的模式。各种模式是资本市场监管、自律和自治现实化的具体表现。在世界范围内各国对证券市场的监管体制，主要分为集中型管理体制、自律型管理体制和其他介于二者之间的折衷体例。现在，国内资本市场合使用运作模式虽然是集中管理型，它在形式上貌似美国的监管体制，但在实质上却存在着非常大的差异。
（一）美国集中监管模式。以美国为代表的集中型管理体制表现为，国家拟定专门的证券管理法，设立全国性的专门证券管理机构对全国的证券市场进行统一管理。美国有关资本市场的立法和规章分为三级：一是美国联邦立法，其中包含1933年的证券法、银行法，1934年的证券买卖法，1935年公用事业控股公司法，1939年的信托法，1940年的投资公司法，1949年的投资顾问法，1995年的金融角逐法，1999年金融服务现代化法，2002年的萨班斯—奥克利法案。另外，还包含证券监督委员会根据法律授与证券交易平台、财务会计标准委员会、证券商协会等拟定规章和自治规则。美国设立了直接隶是总统的证券集中管理机构，证券买卖委员会（SEC），独立行使职权，对全国性的证券交易平台拟定补充规定。二是各州拟定的证券、金融、保险和公司方面的立法。三是由自律机构如证券交券商、投资公司，与证券的发行和买卖推行全方位的监督管理权。证券买卖委员会（SEC），将全国划分为9个区，每一个分区设立分区委员会，负责实行和落实管理政策与手段。美国在自由市场经济，契约自由和企业自治理念的指导下，对资本市场监管的主要方法是重视上市公司等市场主体信息的披露，解决信息不对问题，增加市场的透明度；强化董事、高级营运管理者的诚信义务和管理职责，重视发挥资本市场对资本流动的自我调节用途，较少使用行政管制方法。因此，在美国无论是立法或是政府的监管手段都给市场主体实行自律、自治留有足够的空间。
（二）英国自律型监管模式。自律性的管理体制则表现为，除去国家必要的立法外，政府较少干涉证券市场，对证券市场的管理主要依靠于证券交易平台和证券商协会等组织进行自律管理。英国在20世纪80年代之前，资本市场由自愿打造的行业、专业和社会组织自主监管它们带有一同利益的事务，已形成自律性传统。证券和投资委员会、证券交易平台、职业机构和各类公司等一系列私人运作的组织，在没法定权利和不直接向政府官员负责或报告的状况下监督资本市场的活动。《1986年的金融服务法》改变了以往的情况，使资本市场的组织和活动“在法律的框架内自律”。英国证券和投资委员会是一个私人公司而不是一个政府机构，其主席由财政部和英格兰银行任命，并借此对其政策施加影响。它需要根据1986年的《金融服务法》对证券市场行使监管权，没完全的自主权，当它不可以发挥让人认可有哪些用途时，财政部可以取消赋予它的权力并亲自行使这类权力。结果是在非常大程度上，使证券和投资委员会具备半官方和半私人企业的性质。因此，于其说1986年之后，英国证券市场的管理模式是一种“自律模式”，不如说它是一种“一同管理体制”。英国1997年十月成立了金融服务监管局（FSA）被授与对银行、证券、期货与保险业广泛的监管权，更进一步强化了这种一同监管的体制。然而，英国自律的传统仍然是资本市场运作的基础，市场准入条件及资格、专业标准的确定，市场秩序的打造与维护继续掌管在自律组织手中。只有出现自律、自治不可以，或者不可以凑效时，政府监管部门才出面加以干涉
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