[关键字]：婚内强奸 强奸罪 秩序 公正 司法讲解
前言：问题的提出
在国内，虽然法学界就“婚内强奸”问题也有所探讨，但这类理论探讨并未引起社会的足够看重。所谓婚内强奸，根据理论上的阐释，是指在夫妻关系存续期间，老公以暴力、胁迫或者其他办法，违背老婆意志，强行与老婆发生性关系的行为。
1999年12月24日，上海青浦区法院在对一块诉讼离婚期间，老公违背老婆意愿，用暴力方法强行与其老婆进行性行为的案件作出了老公构成强奸罪的一审判决后，才引起法学界和社会关于“婚内强奸”能否成立的大讨论。然而就在法学界争论正酣之时，2000年的3月 23日，四川南汇县法院对一块类似上海青浦的“婚内强奸”案作出了被告人被指控的罪名不成立的一审判决。
因为国内立法规定的不清楚，特别加之司法实践的不统一，导致的消极后果显而易见——行为人对于自己行为的法律后果缺少应有些预期，必然有损法律的权威，导致不应有些混乱。到底该如何认识“婚内强奸”问题？不作为强奸罪处置，是不是势必致使漠视妇女性权之讥？作为强奸罪处置，是不是又有突破罪刑法定原则（该原则的一个要紧需要就是立法的明确性）之嫌？会不会与马上颁布的新的《婚姻法》极大概规定的同居义务相冲突？所有这所有，都需要在刑法理论上第一给出进一步的回答。
1、关于婚内强奸的理论界的几种评说
现在国内刑法理论界在“婚内强奸”问题上主流的看法是“婚内无奸说”，而觉得“婚内强奸”可以成立的只不过少部分学者及多数司法实践中人。至于一些学者倡导的“不同定性说” （即觉得原则上老公不可以成为强奸罪的主体，但在对象认识错误、老公伙同别的人轮奸其妻、老公教唆或帮助别人强奸其妻等状况下可以认定为强奸罪），是主流的“婚内无奸说”的例外。以下是几种代表学说：
1、全盘否定说觉得：老公除去教唆、帮助别人强奸老婆，与误认老婆是其他妇女而强行奸淫的，则构成强奸罪的以外，老公强奸老婆的不够成强奸罪。老公基于合法婚姻存在这一首要条件而不可以成为强奸犯罪的主体。[1]由于配偶间的自愿两性生活己作为婚姻契约中的一个当然组成部分而遭到法律认同，只须婚姻契约不解除，两性生活的合法性就不容置疑。老公与老婆进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为老婆，有义务应老公的需要与其进行性行为。因而，老公在当时的状况下虽然使用的方法不当，但不可以因此而定其为强奸罪。由于在这样的情况下，虽然性行为是‘违背’老婆意志的，但却不属非法。
在国内，从习惯到法律，都没认定老公强迫老婆与其性交构成强奸罪，而且这种事情非常难确定，既难于找到证据，又悖于法理民情。除此之外，还有人从语义学的角度不承认婚内强奸的存在。该说觉得，构成强奸罪需要拥有“强”和“奸”两个条件。大家都知道，夫妻之间具备性的权利和性的义务，根本没有什么“奸”的问题，由于根据有关汉语词典的讲解，所谓“奸”，是指奸淫，包含通奸和强奸，亦即非婚姻关系内男女之间不正当的性关系，而夫妻之间的性关系是婚姻关系内男女之间正当的性关系，故婚内无“奸”。全盘否定说可以说是国内刑法学界的主流看法。检察部门好像也同意全盘否定说，他们觉得“在司法实践中，对老公用强制方法与老婆发生性行为不作刑事追究，有益于家庭和社会的稳定，也符合国内国情。”对于多起重大恶性婚内强奸案件，检察部门都未予处置。一向以自己“代表妇女权益”自称的中华全国妇女联合会也觉得：老公违背老婆意志强行性交，不是犯罪，只不过“违反社会道德”的“不妥当行为”。
2、全盘一定说则觉得：老公强奸老婆的构成强奸罪。其理由是，“强奸罪的主体是一般主体，即但凡达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人即可。老公自然也是这样。性的不可侵犯的权利是妇女性身权利的要紧内容，婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定，明确指出妇女的合法权益其他人不能侵犯。假如老公违背老婆意志，采取强制方法侵犯老婆的性权利，就应以强奸罪论处。”[2]该说只是极少部分学者的看法，亦未被司法部门所理睬。
3、折衷说觉得：“任何极端化的看法都是值得商榷的。大家既不可以置夫妻间的婚姻关系于不考虑，觉得既然国内刑法未把老公和老婆排除在强奸罪的行为人、被害人以外，那样老公在任何状况下，只须违背了老婆意志而强行与老婆发生性行为，就构成强奸罪；也不可以过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于普通的债权关系，遂觉得在任何状况下，老公违背了老婆意志而强行与老婆发生性行为均不构成犯罪。
“拆衷说的结论为：通常情况下老公奸淫老婆不构成强奸罪，但有下列情形之一的可构成强奸罪：
1.男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持需要离婚，男方进行强奸的；2.夫妻感情确已破裂，并且长期分居，老公进行强奸的。审判部门好像同意并小心地采纳了拆衷说。结合青浦区人民法院和四川南江县法院的判决，大家好像可以发现审判部门对婚内强奸案件的基本态度：在离婚诉讼期间，夫妻感情确已破裂，老公强行将老婆奸淫的，老公构成强奸罪，此外不支持老婆控告老公强奸罪。
3、各国对婚内强奸是不是构成犯罪的规定
各国家对婚内强奸是不是构成犯罪的规定，归结起来，大致有两种情形：一是明确规定老公不可以成为强奸犯罪的主体。他们觉得，婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系，婚姻关系的打造对夫妻而言都意味着一种承诺，即在婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，两性生活无疑应是夫妻一同生活的要紧组成部分，打造在合法婚姻关系基础上的婚内两性生活的合法性不容置疑。正由于这样，这类国家都对婚内性关系采取保护态度，把非婚姻关系作为强奸罪成立的首要条件条件。比如《德国刑法典》第117条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者，处两年以上自由刑。”泰国刑法第276条明文规定强奸罪的对象是“配偶以外之妇女”；奥地利刑法第201条规定强奸行为是“婚外之性交”；美国伊利诺州刑法典规定强奸罪的对象是“不是老婆的妇女”。二是明确规定婚内同样可以构成强奸罪。比如《印度刑法典》规定：“当老婆是15岁以下的幼女时，老公强迫其性交可成立本罪。”美国《新泽西州刑法》规定：“其他人都不能因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不可以犯强奸罪。”值得指出的是，在立法上明确规定老公可以成为婚内强奸罪的主体，这在世界刑法立法史上并不多见，但伴随妇女解放运动的高涨，像美国新泽西州的立法呈现出不断扩大的趋势。继美国新泽西州之后，美国的加利福尼亚、特拉华、内布拉斯和俄勒冈等州，在立法上都作了类似的规定。
1992年，英国上议院也在第599号上诉案中指出，老公可以对老婆犯强奸罪。
在国内，对“婚内强奸”更是一个极为敏锐的话题，法律现在对此尚无明确规定。《婚姻法》修改过程中，“包二奶”、离婚过错赔偿、家庭暴力、夫妻财产制、离婚条件等社会反响比较强烈的问题均在条文中给出了说法，但同样为公众所关注的婚内强奸问题却未有涉及。国内传统刑法理论觉得，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他方法，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为。从犯罪构成来讲，强奸罪的主体只能限于男子。那样，老公能否成为强奸罪的主体？刑法条文是个空白，最高人民法院在关于审理强奸案件有关问题的司法讲解中也有意无意地回避了这一问题。非常显然，法律对此未置可否是致使司法机关处置这种案件时陷于两难境地的内在缘由，不同地方的法院作出迥异判决便不值得大惊小怪了。
4、婚内强奸的法律性质界定及法律适用
（一）笔者觉得婚内强奸已拥有强奸罪的构成要件，可定强奸罪，理由如下：
1、强奸罪是指以暴力，胁迫或者其他方法，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。它具备如下特点：侵犯的客体是妇女人的不可侵犯的权利；客观上行为需要具备以暴力，胁迫或者其他使妇女不可以抗拒，不敢抗拒的方法违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为；主观上是直接故意，并且具备强行奸淫的目的。[3]这里的妇女并没把老婆排除在外，而是不是违背妇女意志是重点所在。非常明显，婚内强奸符合这个条件。
2、从强奸罪的犯罪要件来看。立法机关未将老公排除在犯罪主体以外，也未将老公列为特殊的强奸犯主体，即所谓的“婚内强奸主体”。从客体来看，强奸罪客体是指人身权利中特有些性的权利。该罪侵犯的客体是妇女人的不可侵犯的权利。妇女的性权利是妇女的一种特有些人身权利。侵犯这种权利，违背了妇女根据我们的意志决定正当性交行为的权利。
3、除去剖析犯罪要件外，确认一行为构成犯罪的最重要依据在于该行为拥有了犯罪的本质特点—具备应受刑罚的社会风险性。婚内强奸除去给老婆导致肯定的生理损伤外，给老婆导致的心理损伤（如导致性的厌恶与冷淡等）是很难估量的，在那些感情已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中，这种心理损伤将会更为紧急。假如一个老婆把两性生活作为爱慕的表达方法，而老公则出于自私，恶意或其他非正当是什么原因强迫与其妻发生性行为，那样，老公的行为对其老婆所产生的心理损伤与其他强奸行为相比没本质不同。另外，老公杀害老婆，伤害，虐待老婆的，都构成犯罪，为什么强奸老婆就不可以构成强奸罪？妇女是“半边天”，当她们的性权利遭受老公侵犯是，应当为其提供法律的援助，而不可以让这种现象成为法律的盲区。
4、老公强奸老婆与理与据。表现：性权利是法律赋予老公和自己老婆，老婆和我们的老公过两性生活的权利，婚外异性无论怎么样，都无这种权利，性权利不是老公的“专利”，而是有法律赋予的。老婆也同样享有想或因故不想与老公过两性生活的权利，这是由夫妻双方性权利的平等性决定的。夫妻间正常的两性生活只须有一方因故拒绝与他们过两性生活，意欲享用性权利一方的自由便遭到遏止，其权利便转化为尊重和维护他们性权利不受侵犯的义务；国内刑法规定的强奸罪旨在保护妇女的性权利不受侵犯，因此国内刑法从来就未把老公和老婆排除有强奸罪的被告人，被害人以外。假如老公以暴力方法强行与老婆发生性行为，且导致紧急后果的不定强奸罪与理不通，与法不适。
[1][2]下一页
